Le pouvoir discrétionnaire dans l'ordre juridique communautaire

De nombreuses études ont été consacrées au pouvoir discrétionnaire dans les ordres juridiques internes. Au centre de la dialectique du pouvoir et du droit, il n'est pas surprenant que cette question ait passionné la doctrine. Pourtant, aucune recherche importante n'a été menée sur cette notion en droit communautaire. Or l'identification des fondements, des manifestations et des limites de ce pouvoir ne se satisfait pas d'une transposition mécanique des solutions dégagées dans les droits nationaux. Le cadre normatif et institutionnel unique de l'ordre juridique communautaire particularise l'exercice du pouvoir en son sein. Par ailleurs, l'objet encore essentiellement économique des traités, la légalité parfois lacunaire et souvent sibylline qui les caractérise favorise la reconnaissance d'un pouvoir de choix particulièrement étendu au profit des institutions. Ce contexte confère au juge communautaire une tâche d'une ampleur sans commune mesure avec celle assumée par les juridictions nationales dans le contrôle de la légalité des actes et des comportements adoptés en vertu d'un tel pouvoir. Ces constats ont conduit à une étude du pouvoir discrétionnaire dans un cadre légal tout d'abord en recherchant, la source, l'objet et les manifestations normatives de cette notion pour ensuite s'attacher à sa définition juridictionnelle et jurisprudentielle. Mais le pouvoir discrétionnaire, défini dans la légalité et par le contrôle exercé par le juge, en d'autres termes ce choix légal et contrôlé, ne peut être qu'imparfaitement saisi dans ces cadres de définition. En effet les mutations du droit conduisent à compléter ces approches. La légalité, dont les qualités intrinsèques s'affaiblissent au profit d'un droit mou et négocié, n'assure plus, à elle seule, la légitimité d'un tel pouvoir. Le choix, désormais, semble devoir être légitimité par la démonstration concrète de son bien-fondé, le concept de légitimité surdéterminant alors sa définition et justifiant l'examen, dans le cadre d'une troisième partie, de la rationalisation du pouvoir discrétionnaire - choix légitimé au sein d'une nouvelle gouvernance européenne.