La désuétude, entre oubli et mort du droit ?

La jurisprudence et la doctrine actuelles condamnent la désuétude et ne font que suivre le législateur qui a posé comme principe l'impossibilité d'abrogation de la loi par désuétude. Cette opinion, assez récente, s'explique par le légicentrisme révolutionnaire et par la toute-puissance du positivisme des XIXe et XXe siècles. Pourtant, Portalis, sans reconnaître officiellement la désuétude, en soulignait l'intérêt car elle permettait de corriger lentement et avec tranquillité les lois mauvaises.
La désuétude pouvait apparaître comme le garde-fou à des entreprises législatives périlleuses. Il faut reconnaître sous la désuétude deux phénomènes voisins souvent confondus. D'une part, la désuétude peut prendre la forme d'usages contraires (consuetudo abrogatoria) ; d'autre part, la désuétude peut désigner la disparition de la ratio legis. En tous les cas, l'analyse de la désuétude doit aussi prendre en compte la pratique d'usages contraires.
Déjà envisagée en droit romain, la désuétude a, dans le sillage de la réflexion sur la consuetudo et sur la consuetudo contra legem, toujours posé question, d'Isidore de Séville au droit savant jusqu'à la doctrine d'Ancien Régime. Par ailleurs, la désuétude suscite une réflexion récente, notamment en matière de droit international public. Notion aux contours flous, la désuétude a peu de portée juridique.
Pourtant, à l'heure où le processus de création coutumier est connu, il est utile de s'interroger sur le versant «obscur» de la coutume. Car le questionnement relatif à la désuétude amène à s'interroger sur la vie même du droit : l'oubli, la mort et la mémoire du droit scandent le phénomène de désuétude.