De La Representation En Droit Prive

Traditionnellement le régime juridique que l'on applique aux situations de représentation n'est qu'une variation sur le modèle parfait que serait le mandat. Il apparaît pourtant que le lien entre mandat et représentation ne résiste pas à l'analyse. En outre, cette présentation laisse dans l'ombre un certain nombre d'institutions du droit positif que la langue juridique dénomme représentation alors que manifestement elles ne rentrent pas dans le moule du mandat. Dépouillée de tous les éléments accessoires dont on a voulu la charger, la représentation se ramène à la situation où une personne (le représentant) impute les conséquences d'une décision qu'elle prend à une autre (le représenté) parce que l'acte passé est censé être dans l'intérêt de cette dernière. Ce rapport entre représenté et représentant fait inévitablement naître le risque que le représentant privilégie ses intérêts au détriment de ceux du représenté, ce que la théorie microéconomique a qualifié de risque d'agence. Plus qu'un concept, la représentation apparaît ainsi comme un problème : celui de l'antagonisme d'intérêts entre le représentant et le représenté. L'objet du régime juridique de la représentation est alors de trouver les moyens d'équilibrer leur relation et de garantir au représenté que le risque d'agence sera limité à sa plus faible expression. Cette vision de la représentation offre une grille de lecture qui permet de voir que le droit positif connaît deux réponses au problème que soulève la représentation. La première réponse, la plus courante, est de laisser une grande initiative au représentant mais d'encadrer son action par une obligation juridique spécifique. La seconde réponse est plus surprenante. Elle s'appuie sur la fiction que parfois il est possible de savoir avec certitude quelle est la " bonne " décision à prendre. Lorsque c'est le cas, toute personne prenant cette " bonne " décision peut être déclarée représentant car on a alors la certitude que les intérêts du représenté ont été sauvegardés puisque lui-même n'aurait pas fait mieux. Cette représentation objective est employée par le droit pour lui permettre de mener à bien certaines politiques juridiques. Elle explique ainsi les cas de représentation qui ne se ramènent pas à un mandat.