Les clauses contractuelles. Essai de typologie

Le contrat est classiquement appréhendé comme un tout, laissant les clauses dans l'ombre. Le recours croissant des praticiens aux clauses contractuelles en a, toutefois, accru la visibilité. Le corpus est désormais foisonnant. Il demeure, cependant, trop méconnu par le droit, les clauses restant saisies dans leur seule singularité. Surtout, il reste indifférencié, si bien que la prévisibilité fait défaut aux contractants.
L'intérêt d'un régime d'ensemble en découle, ceci afin d'anticiper les conditions de validité et de mise en oeuvre des clauses. A cet effet, celles-ci doivent être ordonnées en familles de manière à identifier le régime juridique auquel chaque catégorie de clauses doit répondre. La typologie proposée repose sur la fonction des clauses. Elle est tripartite : clauses de prestation, clauses de pouvoir et clauses de différend.
La catégorie des clauses de prestation regroupe les stipulations ayant pour fonction de définir les engagements et les remèdes ; elle est suffisamment ouverte pour contenir des clauses aussi diverses que la clause pénale, de terme ou de force majeure. Les clauses de pouvoir, à l'instar de la clause résolutoire ou d'agrément, confèrent une prérogative permettant de modifier unilatéralement la relation contractuelle.
Les clauses de différend, telles les clauses d'arbitrage mais aussi de preuve, ont pour objet un litige éventuel et son règlement. Cette classification permet de distinguer les exigences juridiques auxquelles chaque catégorie de clauses doit obéir : ordre public substantiel et cohérence pour la première ; conformité à la finalité du pouvoir et loyauté pour la deuxième ; ordre public procédural et principes directeurs du procès pour la troisième.
Certaines clauses sont à la frontière de deux types et s'analysent comme hybrides : les exigences liées à l'un et l'autre type doivent alors s'appliquer.