Le risque dans les contrats administratifs

Dans les contrats administratifs, le risque, événement incertain mais prévisible que les parties ont accepté de courir en contractant, résulte soit de l’exécution des obligations, soit de leur inexécution. Le risque d’exécution des obligations contractuelles, révélé par l’écart entre la définition des obligations (prévisions des parties) et leur exécution (résultat du contrat), existe alors même que le contrat est respecté.
Il sert à la typologie des contrats administratifs et s’articule avec le critère de la rémunération ou de la contrepartie. Le risque n’est ni historiquement ni économiquement consubstantiel à la concession. Les différents risques du contrat (risques de recettes, de dépenses et de résultat) ne sont pas exclus des marchés publics, pas toujours déterminants dans les contrats de gestion déléguée et leur répartition dans les contrats globaux participe de la détermination de l’équilibre contractuel autant qu’elle sert à la classification des conventions.
La combinaison du risque et de l’équivalence finale des prestations invite à transposer en droit public la distinction des contrats aléatoires et des contrats commutatifs. Le risque d’inexécution des obligations contractuelles appelle une sanction. Il est le fondement d’une partie de la responsabilité contractuelle (responsabilité contractuelle pour risque) et la mesure de l’indemnisation du préjudice.
Le fait du prince (modification ou résiliation unilatérales) peut s’analyser en un risque générateur de responsabilité : il consiste souvent en une inexécution non fautive incertaine mais prévisible des obligations contractuelles. La responsabilité pour risque prend aussi la forme de la responsabilité causale, responsabilité sans faute correspondant à l’obligation de réparer l’inexécution préjudiciable d’une obligation de résultat, qui pèse sur l’administration et son cocontractant qui ne peuvent s’exonérer que par la preuve de la cause étrangère imprévisible.
L’étude suggère, enfin, les effets de l’évaluation du préjudice sur la couverture des risques ainsi que la réparation du préjudice incertain mais prévisible (risque de préjudice).