La notion de discrimination positive en droit public français

La notion de discrimination positive présente en droit public français une double difficulté. La première difficulté tient à la définition même de la notion. Ainsi, la notion française de discrimination positive n'est pas nécessairement la traduction de la notion américaine d'affirmative action. La deuxième difficulté tient dans l'introuvable fondement écrit susceptible de conférer à la notion une parfaite légitimité. Il n'empêche qu'en dépit de ces difficultés, il semble bien que la notion existe bel et bien en droit français et qu'elle tend à s'affirmer dans des domaines aussi divers que l'éducation, l'aménagement et la gestion du territoire national, la représentation politique, sans autre limite d'ailleurs à son extension que les mobiles constitutionnellement prohibés sur lesquels la notion ne saurait se fonder. La notion s'entend de toutes mesures qui, rompant avec le principe traditionnel d'égalité formelle - l'égalité devant la norme -, offrent une alternative radicale et ambitieuse au principe d'égalité réelle - l'égalité dans la norme -, pour composer le troisième volet du triptyque égalitaire, - l'égalité par la norme -. Or, une telle conception de l'égalité n'est peut-être pas aussi éloignée qu'il y paraît de la conception formelle de l'égalité. L'égalité par la norme, dépassant l'égalitarisme approximatif de l'égalité dans la norme, se propose d'établir en effet durablement une égalité en droits qui soit n'a jamais existé dans les faits, soit a été accidentellement rompue, et de permettre au principe de l'égalité devant la norme, dominant en théorie en droit français, d'acquérir une force qu'elle n'avait pas même à l'origine dans l'esprit des révolutionnaires français de 1789, après que les discriminations positives aient eu pour résultat d'accorder les faits avec le droit.